Las situaciones laborales relacionadas con la gestación por sustitución plantean una cuestión especialmente delicada: ¿cómo deben valorarse los derechos de conciliación y cuidado cuando el contrato que ha dado origen al nacimiento es nulo en el ordenamiento jurídico español? Para las empresas, la respuesta requiere distinguir dos ámbitos. Por un lado, la regulación civil del contrato y de la filiación. Por otro, los derechos que pueden surgir del nacimiento, la adopción o la necesidad efectiva de cuidar a un menor.
La nulidad del contrato no resuelve, por sí sola, una solicitud laboral. Es necesario identificar qué derecho se invoca, comprobar sus requisitos y valorar las circunstancias que lo fundamentan.
El artículo 10 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, declara nulo de pleno derecho el contrato por el que una mujer acepta gestar y renunciar a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, con contraprestación económica o sin ella.
Sin embargo, esta disposición no permite concluir que el menor nacido mediante gestación por sustitución quede al margen de la protección social. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha analizado los derechos derivados de su integración en una familia, atendiendo a la finalidad de las prestaciones y a la protección constitucional de la infancia.
Reconocer estos derechos no implica validar el contrato de gestación por sustitución, sino examinar una situación de cuidado y responsabilidad familiar con consecuencias jurídicas propias.
La Sentencia 881/2016, de 25 de octubre, reconoció la prestación por maternidad al padre biológico y registral de menores nacidas mediante gestación por sustitución. El tribunal destacó que la normativa debía interpretarse teniendo en cuenta la protección del menor, con independencia de su filiación, y la conciliación de la vida familiar y laboral. La integración efectiva en el núcleo familiar y la necesidad de atención constituían elementos relevantes para reconocer la prestación, siempre que se cumplieran los requisitos generales de acceso y no existiera fraude.
Posteriormente, la Sentencia 997/2022, de 21 de diciembre, reconoció la prestación vinculada a la adopción del hijo biológico del cónyuge. La convivencia previa con el menor y el hecho de que el padre ya hubiera percibido la prestación por maternidad no impedían su reconocimiento en aquel marco normativo.
Esta segunda resolución aplicaba la legislación anterior a las reformas de 2019. Por ello, su resultado no debe trasladarse sin más al régimen actual de prestaciones. El criterio relevante es que la adopción constituye una situación protegida que debe analizarse conforme a sus propios requisitos, sin excluirla únicamente por el origen del nacimiento.
Las sentencias mencionadas resuelven cuestiones relativas a prestaciones de la Seguridad Social. No reconocen un permiso general para realizar cualquier gestión relacionada con un proceso de gestación por sustitución. Para valorar una ausencia, es necesario determinar si existe una cobertura concreta: un permiso legal o convencional, una suspensión del contrato, una medida de conciliación o una autorización acordada con la empresa.
También es relevante distinguir las gestiones preparatorias del proceso de las actuaciones relacionadas con un menor ya nacido, su cuidado efectivo o una adopción. La finalidad protectora de la jurisprudencia puede orientar el análisis, pero no sustituye la comprobación del derecho ejercido.
Por tanto, ni la nulidad civil permite considerar injustificada cualquier ausencia, ni la vinculación con la gestación por sustitución la convierte automáticamente en justificada.