Les situacions laborals relacionades amb la gestació per substitució plantegen una qüestió especialment delicada: com s’han de valorar els drets de conciliació i cura quan el contracte que ha donat origen al naixement és nul en l’ordenament espanyol? Per a les empreses, la resposta requereix distingir dos àmbits. D’una banda, la regulació civil del contracte i de la filiació. De l’altra, els drets que poden sorgir del naixement, de l’adopció o de la necessitat efectiva de tenir cura d’un menor.
La nul·litat del contracte no resol, tota sola, una petició laboral. Cal identificar quin dret s’invoca, comprovar-ne els requisits i valorar les circumstàncies que el fonamenten.
L’article 10 de la Llei 14/2006, sobre tècniques de reproducció humana assistida, declara nul de ple dret el contracte pel qual una dona accepta gestar i renunciar a la filiació materna a favor del contractant o d’un tercer, amb contraprestació econòmica o sense.
Aquesta previsió, però, no permet concloure que el menor nascut mitjançant gestació per substitució quedi al marge de la protecció social. La Sala Social del Tribunal Suprem ha analitzat els drets derivats de la seva integració en una família, atenent la finalitat de les prestacions i la protecció constitucional de la infància.
Reconèixer aquests drets no implica validar el contracte de gestació per substitució, sinó examinar una situació de cura i responsabilitat familiar amb conseqüències jurídiques pròpies.
La Sentència 881/2016, de 25 d’octubre, va reconèixer la prestació de maternitat al pare biològic i registral de menors nascudes mitjançant gestació per substitució. El tribunal va destacar que la normativa havia d’interpretar-se tenint en compte la protecció del menor, independentment de la seva filiació, i la conciliació de la vida familiar i laboral. La integració efectiva en el nucli familiar i la necessitat d’atenció constituïen elements rellevants per reconèixer la prestació, sempre que es complissin els requisits generals d’accés i no hi hagués frau.
Posteriorment, la Sentència 997/2022, de 21 de desembre, va reconèixer la prestació vinculada a l’adopció del fill biològic del cònjuge. La convivència prèvia amb el menor i el fet que el pare ja hagués percebut la prestació de maternitat no impedien el reconeixement en aquell marc normatiu.
Aquesta segona resolució aplicava la legislació anterior a les reformes de 2019. Per això, el seu resultat no s’ha de traslladar sense més al règim actual de prestacions. El criteri rellevant és que l’adopció constitueix una situació protegida que s’ha d’analitzar pels seus propis requisits, sense excloure-la únicament per l’origen del naixement.
Les sentències esmentades resolen qüestions relatives a prestacions de Seguretat Social. No reconeixen un permís general per efectuar qualsevol gestió relacionada amb un procés de gestació per substitució. Per valorar una absència cal determinar si existeix una cobertura concreta: un permís legal o convencional, una suspensió del contracte, una mesura de conciliació o una autorització acordada amb l’empresa.
També és rellevant distingir les gestions preparatòries del procés de les actuacions relacionades amb un menor ja nascut, la seva cura efectiva o una adopció. La finalitat protectora de la jurisprudència pot orientar l’anàlisi, però no substitueix la comprovació del dret exercit.
Per tant, ni la nul·litat civil permet considerar injustificada qualsevol absència, ni la vinculació amb la gestació per substitució la converteix automàticament en justificada.